Keine fristlose Kündigung nach einzelnem Fehltag

Arbeitnehmer & Auszubildende 16. November 2020
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Fehlt ein Arbeitnehmer an einem einzigen Tag seines Arbeitsverhältnisses unentschuldigt, rechtfertigt das grundsätzlich keine fristlose Kündigung. Das gilt selbst dann, wenn das Arbeitsverhältnis erst zwei Tage bestand.

Am 1.8.2019 nahm eine Rechtsanwalts- und Notarfachangestellte ihre neue Tätigkeit auf. Für die Dauer der Probezeit hatten die Parteien arbeitsvertraglich eine 1-wöchige Kündigungsfrist vereinbart.

Vereinbarungsgemäß arbeitete die Mitarbeiterin am 5. und 6.8.2019 nicht, da ihr Sohn in der Kindertagesstätte eingewöhnt wurde. Am 5.8.2019 kündigte der Arbeitgeber der Frau ordentlich mit 1-wöchiger Frist in der Probezeit zum 12.8.2020. Das Kündigungsschreiben ging ihr am 6.8.2020 zu.

Am 7. und 8.8.2019 erschien die Frau nicht zur Arbeit. Am 8.8.2019 kündigte der Arbeitgeber ihr Arbeitsverhältnis daraufhin in einer zweiten Kündigung fristlos wegen unentschuldigten Fehlens. Diese Kündigung ging der Frau am 9.8.2019 zu. Ebenfalls am 9.8.2019 erhielt der Arbeitgeber eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung für den 8. und 9.8.2019.

Gegen beide Kündigungen erhob die Frau fristgerecht Kündigungsschutzklage. Sie verlangte die Einhaltung der gesetzlichen 2-wöchigen Kündigungsfrist mit Blick auf die ersten (ordentliche) Kündigung.

Der Arbeitgeber argumentierte, die Mitarbeiterin habe gerade einmal zwei Tage gearbeitet und dann schon unentschuldigt gefehlt. Es liege ein »gescheitertes Arbeitsverhältnis« vor, bei dem eine vorherige Abmahnung entbehrlich sei. Die Abkürzung der von der gesetzlichen Kündigungsfrist abweichenden arbeitsvertraglichen Kündigungsfrist von einer Woche in der Probezeit sei zudem wirksam vereinbart.

Das Landesarbeitsgericht Schleswig-Holstein widersprach der rechtlichen Einschätzung des Arbeitgebers. Es kam zu dem Ergebnis, die fristlose Kündigung ist unwirksam.

Auch bei einem, nur wenige Tage bestehenden Arbeitsverhältnis, muss eine vorherige Abmahnung ausgesprochen werden. Es lag keine Wiederholungsgefahr vor. Es fehlten Anhaltspunkte dafür, dass die Mitarbeiterin trotz Kündigungsandrohung der Arbeit weiter unentschuldigt ferngeblieben wäre.

Die Pflichtverletzung war auch nicht so schwerwiegend, dass eine Abmahnung ausnahmsweise entbehrlich gewesen wäre. Bereits durch die Probezeitkündigung mit Wochenfrist hat der Arbeitgeber zum Ausdruck gebracht, an ihrer weiteren Mitarbeit kein Interesse zu haben.

Allerdings muss der Arbeitgeber für eine ordentliche Kündigung in der Probezeit die 2-wöchige gesetzliche Kündigungsfrist einhalten. Die individualarbeitsvertraglich vereinbarte kürzere Frist ist unwirksam. Das Recht, eine kürzere Kündigungsfrist in der Probezeit zu vereinbaren, steht nur Tarifvertragsparteien zu, die einen angemessenen Interessensausgleich dabei im Blick haben. Eine vergleichbare Parität besteht zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer bei Abschluss eines Individualarbeitsvertrags nicht.

LAG Schleswig-Holstein, Urteil vom 3.6.2020, 1 Sa 72/20